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Mezzaninkapital bei einer GmbH: Darf die Gesellschaft die Due Diligence-Kosten des Finanzierers tragen?
von Dr. Lukas Fantur | 21. September 2009
Unter Mezzaninkapital wird üblicherweise eine Mischform zwischen Eigen- und Fremdkapital verstanden. Die Ausgestaltungsformen von Mezzaninkapital sind durchaus vielfältig.
Mezzaninkapital bei GmbH: Überwälzung von Due Diligence-Kosten des Finanzierers auf die Zielgesellschaft
Führt ein Finanzierer vor einer allfälligen Gewährung einer Mezzaninkapital-Finanzierung eine Due Diligence durch, will er die Kosten dafür in der Regel nicht endgültig selbst tragen.
Das führt zur Frage, ob eine Vertragsregelung, nach der diese Due Diligence-Kosten (ganz oder teilweise) vom Mezzaninkapital-Geber an die Zielgesellschaft (eine GmbH) weiter verrechnet werden können, zulässig ist. Dies ist im Einzelfall zu prüfen.
Mezzaninkapital: Praktische Ausgestaltung mit starkem Eigenkapitalcharakter
Eine von mir in der Praxis angetroffene Variante enthält folgende Elemente, die den Eigenkapitalcharakter des Mezzaninkapitals deutlich in den Vordergrund stellen:
- Generelle Nachrangigkeit des Mezzaninkapitals gegenüber den Gläubigern der Gesellschaft.
- Kein Kündigungsrecht für den Mezzaninkapital-Finanzierer bei Verfehlung von Finanzkennzahlen oder bei Zahlungsverzug durch die Gesellschaft.
- Der Mezzaninkapital-Geber erhält keine Sicherheiten.
- Exit-Prämie: Beteiligung des Mezzaninkapital-Gebers an einem allfälligen Exit-Erlös (gleich ob Share Deal oder Asset Deal).
- Dem Mezzaninkapital-Geber werden Mitspracherechte eingeräumt, die Gesellschafter-Rechten ähnlich ausgestaltet sind, vor allem Zustimmungsrechte zu bestimmten Geschäften.
- Der Mezzaninkapital-Geber erhält eine Anteilsoption auf Unternehmensanteile (hier: auf 51 Prozent), wenn
a) der Finanzierer Teile seiner Forderungen bzw. seine gesamten Forderungen nachlassen muss oder
b) wenn bei Fälligkeit und nach Verstreichen einer Nachfrist sämtliche offenen Forderungen des Mezzaninkapital-Finanzierers nicht vollständig rückgeführt werden können.
Mezzaninkapital-Geber als Quasi-Gesellschafter
Bei Mezzaninkapital in der vorliegenden Ausgestaltung überwiegt der Eigenkapitalcharakter derart, dass man m.E. getrost von Quasi-Eigenkapital sprechen kann.
Besonders die eingeräumte Anteilsoption und die Exit-Prämie unterstreichen dies. Der Mezzaninkapital-Geber wird zum Quasi-Gesellschafter.
Im vorliegenden Fall dient die Due Diligence des Mezzaninkapital-Finanzierers nicht nur einer eigenkapitalähnlichen Finanzierung, sondern auch – für den Fall der Fälle – der Vorbereitung eines allfälligen künftigen Erwerbs von Anteilen an der Zielgesellschaft.
Mezzaninkapital und Verbot der Einlagenrückgewähr
Gesellschafter unterliegen aber dem gesetzlichen Verbot der Einlagenrückgewähr. Es stellt einen Verstoß gegen dieses Verbot dar, wenn ein Eigenkapitalgeber und ein potentiell künftiger Gesellschafter die Kosten, die ihm im Zusammenhang mit seinem Engagement bzw. seiner Finanzierungsentscheidung erwachsen, auf die Gesellschaft überwälzt.
Eine diesbezügliche Vereinbarung ist daher m.E. als nichtig zu betrachten und somit unwirksam.
Dies gilt auch für den Fall, in dem sich der Mezzaninkapital-Finanzierer letzlich abschlägig entscheidet und aufgrund der durchgeführten Due Diligence von der angedachten Vergabe von Mezzaninkapital Abstand nimmt.
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Themen: Einlagenrückgewähr - verdeckte Gewinnausschüttung, GmbH | 1 Kommentar »
22. Oktober 2009 um 14:54
Sehr geehrter Herr Kollege Fantur,
irgendwie kommt mir das bekannt vor?!
MfkG
Martin Wiedenbauer